如何看待高通被罚 9.75 亿美元？ 绍耕，关注竞争法 其实，有关高通案反垄断法适用的问题，过去的一年多来，在知乎和微博上讨论了很多。我新浪微博上与高通直接相关的微博就有 250 条。在知乎专栏上 汇编：有关高通案的讨论及新闻报道等已经有 2 万多字。欢迎大家参考，里面有新闻报道的发展脉络和一些鲜为人知的细节，以及整个产业链与高通的恩怨情仇。 以下并不想再讲很复杂的法律适用，仅把这两天来微博上对相关报道的整理和分析汇编在这里供大家参考吧。 2015 年 2 月 10 日 11 点 国家发改委曾邀请记者召开了一个高通案通气会，新浪曾有图文报道 http://live.sina.com.cn/zt/l/v/tech/Qualcomm/ 但现在链接已经失效，不知何故。 以下是我在博客上做的一个备份，供参考Sina Visitor System ，下文会引用「通气会」中的内容。 一、高通案处罚决定作出及发布时间 2015 年 2 月 10 日，在「通气会」上，「反垄断局局长许昆林谈到：因为高通是上市公司，所以消息让他们先公布 」。 的确，在 2015 年 2 月 9 日太平洋时区（UTC-8），高通总部率先就高通案作出了公告，文件参见http://t.cn/RwLqYDu 。 选择在这一天公布高通与发改委达成一致的消息，刚好赶上与高通合作的中芯国际发布财报。 财报成绩喜人《中芯国际发布第四财季财报：净利润 2840 万美元 》。 2 月 10 日中芯国际股价涨超 5%，高通超 4.7%。投资者看来普遍乐见高通与发改委达成共识，并接受 60.88 亿处罚。这个数字对于市值千亿美元的企业来说，只需上涨一两个百分点就可以至少在市值上赢回来。 有上述分析可见，发改委和高通选择 2 月 9 日披露处罚结论，是有默契的，有利于高通和中芯国际。 但问题是——双方何时达成的上述默契？ 巧合的是，2015 年 2 月 9 日，国家发改委价监与反垄断局局长许昆林，是在参加“中国 WTO 竞争政策与法律研究会年会”上率先公布对高通将作出处罚，并高于 2014 年全年罚金的几倍（《发改委：高通案罚款将是去年反垄断罚款额数倍》）。该消息当时就被各大媒体广为转载，而美国太平洋时间和北京相差 16 个小时，美东差 13 个小时。 “中国 WTO 竞争政策与法律研究会年会” 一般在每年的年末举行，今年推迟到了春节前夕，为什么呢？ 2015 年 1 月 21 日，有媒体披露《中国竞争政策与法律年会将举行》： 2015 年 2 月 9 日，对外经济贸易大学诚信楼将举办中国竞争政策与法律年会(2014 年)暨《中国竞争法律与政策研究报告(2014 年)》发布会…… 如果国家发改委意在这次年会的盛大场合上才宣布这样重大的案件结果，从而赢得双重新闻效应，那么可以推测发改委和高通就 2015 年 2 月 9 日公布案件处理结果达成共识是在 2015 年 1 月 21 日或次之前。 若真如此，为什么 2015 年 1 月 28 日高通盘后发布年报时没有披露上述进展，而是一直要等到 2015 年 2 月 9 日中芯国际美股发财报时呢？ 炒股的知友可以帮忙解读或转发下高通与中芯国际近期的股价 K 线图。图片截屏在雪球网，不是很清楚，也不很专业，知友可以自己去相关网站上查阅比对一下。 放大图，注意看 2015 年 1 月 20 日、21 日、22 日平稳，1 月 26 日微跌，27 日，28 日（财报日）暴跌。 再对比下中芯国际： 1 月 20 日微涨，21 日开始跌，一直到 2 月 9 日处罚决定正式作出前一直还是在小交易量高开低走。 当然上述 K 线图的比较只能是猜测，因为中芯国际上市后持续走低，直到去年夏天开始和高通合作，在最近这次年报才看到转机。 对比高通和中芯国际的 K 线图，1 月 25 日也呈现为拐点。 The Financial Times （FT）在 2015 年 1 月 25 日发表了《China: Monopoly position 网页链接 》提及高通案，部分被翻译为中文《外媒：高通不打算交罚款 拟抗辩中方垄断案指控网页链接》。 非常巧合地是，在 FT 的报道中，告诉 FT 高通曾自我辩护的是曾为高通任顾问的张昕竹老师。退出该案程序的他或不清楚这话会让外界以为高通继续对峙发改委并导致高通股价下跌，也不清楚高通是否已与发改委达成和解及披露时间，更不可能预见高通竟没澄清此事，而发改委只对媒体说「并非像外界想象的那样」（参见http://t.cn/RZDB9rL）。 之所以梳理上述信息，探讨高通和发改委到底何时对处理结论达成共识，是因为想说明，目前这样的信息披露方式，很容易让知情者趁机套利。对于机构持股占比较重的高通而言，虽然罚款是 9 亿多美元，但千亿市值下跌近 10%再回升 10%，这套利空间还是很大的。 对此，发改委仍需积极总结，通过更为开放透明的程序，让外界及时了解案情发展，建立合理预期，而不是全权把案件处理结果的发布时间由违法者来确定。 二、处罚是否合理 其实，这是很机械也比较末端的问题。但是，发改委系统比较喜欢强调罚款数额，而且已经似乎陷入“棘齿效应”，也就是越来越强调办大案，更大的案件，罚款要一高再高，一年一破纪录。 当然，是否有好大喜功之嫌是相关官员要检讨的。但另一方面也是媒体和受众应反思的：在这个数码时代，小屏时代，大家究竟还有多少人耐心读长文章，品味和捕捉细节，比对和甄别细节。如果媒体和受众多追求「大数目字」，而非追问细节，追问背后，那么好大喜功的官员自然会大行其道，而勤勉谨慎、低调实干的官员，就可能被埋没。 在这样的大背景下，高通案中就会出现这样一个有趣的现象： 「通气会」上： 对于罚款，许昆林透露：高通最初认为罚款有点重，但是我们认为合理，最终高通公司接受了。 …… 许昆林：高通曾提出听证申请，但是他们最后一刻撤回了申请。 那么，发改委到底依据什么作出处罚，又为什么高通开始觉得重，后来又接受了呢？高通觉得重是依据什么，后来回心转意又是为什么呢？仅仅是为了给发改委一个面子，好快点结束调查吗？ 当然，从受众的角度讲，处罚 60.88 亿人民币，已经挺多了，而且从许局长的透露来看，这已经是一个对高通而言「很重」但还能接受的处罚，毕竟其是千亿美元市值的企业，手中的现金超过 300 亿。 但这里涉及到三个简单的问题： 1. 《反垄断法》规定是按违法者上年度相关销售额 1%到 10%处罚，为何对高通 2015 年处罚，却按 2013 年相关销售额算？因为 2014 年高通授权费因被调查而欠收？显得处罚力度不够？还是处罚决定是 2014 年底作出的，那为何承诺整改内容和年初新闻披露的不一样呢？ 例如没有年初报道的那样，按芯片价格计算高通授权费率？ 2. 根据《反垄断法》第 46 条，行政处罚不仅包括罚款，还包括违法所得罚没。那么，如果发改委认为高通按手机出厂价 65%为基数计算收取费才合法，才不会遏制创新，那么应该按照这样的标准没收高通之前按手机出厂价多收的 35%授权费，或者要求高通返回给这些手机厂商，例如像三星等液晶面板串谋价格后，2013 年初被发改委勒令返回不当得利。 3. 高通觉得重，那么和谁比呢？ 茅台、五粮液案，两家企业没有作出降价承诺，至今还在为保价而奋斗，但国家发改委自己没有对两家地方国企全国范围的违法行为进行处罚，而是让两家地方国资企业向它们的地方政府有关部门，贵州物价局和四川发改委，交纳了上一年度相关销售额 1%的罚款。 2011 年 11 月，国家发改委对中电信、中联通涉嫌滥用市场支配地位行为展开调查，但结果呢？至今没有作出处罚结果，而是选择了中止调查，2014 年 2 月透露要考察整改情况再下结论。 国家发改委价监与反垄断局 2012 年调查合肥亿帆垄断尿素原料过高定价案网页链接 仅让违法者降价，而没有罚款和没收违法所得。 2014 年，奥迪因在湖北限制转售价格被罚 2.3 亿，此类行为在其他省份没有吗？那为何奥迪 2014 年夏响应发改委反垄断执法，对#全国范围#部分车型和零部件降价？若#一汽#同类违法行为遍及全国，仅奥迪一个品牌，罚款就应在18 亿到 180 亿间网页链接 。这又是几倍于去年反垄断罚款总额呢？为什么没能罚呢？ 证券业涉嫌存在串谋操纵佣金，发改委确实展开了调查，还在官方刊物进行了披露，但至今没有报道说哪家证券企业被处罚，如果全国一半证券企业参与了违法行为，那么不说违法所得罚没或不当得利返还，光罚金就是个天文数字，几倍于对高通的处罚（详情参见Sina Visitor System） 在这么混乱的处罚尺度下，高通当然会觉得自己被处罚重了，而外界肯定还是会觉得处罚的不够重，应该处罚 10%上年度销售，而且没收违法所得。但发改委系统觉得减轻处罚，但相关法律依据规定的自由裁量空间太大了：违反《反垄断法》的企业最低罚款达到上年度相关销售额的 0.01% 如国家发展和改革委员会行政处罚决定书[2013]8 号，更多统计参见20141030 国家发改委查处限制价格竞争协议个案尺度、情节对照表.pdf。 三、如何看待《反垄断法》实体法适用情况 国家发改委至今还没有披露处罚决定全文，还无法具体讨论法律适用情况，以往的讨论可以参考： 《疾呼：反垄断执法不能脱离法治原则！》 《关于发改委查处高通案的三个问题与@赵烨 律师商》 《国家发改委价监与反垄断局高调查处高通引发的忧虑》/【发改委称掌握了高通在华垄断的确凿证据，接下来高通会面临什么？】 《 如何评价“专利反授权”的商业模式？ - 绍耕的回答》 四、对中国手机厂商、手机价格的影响 首先，我预见手机价格下降是大趋势，尤其是纯 4G 手机，因为 高通把纯 4G 手机授权费率降低到 3.5%乘以整机出厂价的 65%，而 3G/4G 手机则是 5%乘以整机出厂价的 65%。 高通受到联发科的步步紧逼，已经采取了降价策略，而且与中芯国际合作后，其生产成本也会大幅降低。 中国手机厂商有价格战习惯，电信联通的 FDD 拍照正式发放只是时间问题，一旦发放，运营商补贴中低端手机的价格会更低。 但是，中国手机厂商要交的专利授权费未必会都降低，而是会分化。华为、中兴、联想可能会占优势，可以和高通、诺基亚 / 微软、苹果 / 富士康、三星等交叉授权，但不排除还是要交对方一些专利授权费，尤其是要兼容 3G 和 FDD-LTE 时。这个费率之和是否会比发改委干预前要低，很难讲。但是，因为有了按整机出厂价 65%的先例出现，以后如果标准必要专利谈判都按这个水平算，那么即便费率总和上去了，基数上下来三分之一，那么还是会节省一些。 对于，没有标准必要专利积累的厂商，仅仅拿一些设计或软件技术专利和高通、诺基亚 / 微软、苹果 / 富士康、三星等交叉授权的可能性比较小，所以它们的费率总和或比发改委干预之前上升，即便是按整机出厂价 65%计算，总额也可能上涨。 上述预判，只是理论上的，实际上，授权谈判可能旷日持久，成本高昂，且可能会有诉讼迭起，专利大战，总之就是拖延缴费。所以从这个角度将，没有标准必要专利积累的厂商，可能除了要用高通芯片而不得不给高通缴费，对其他手机厂商的专利费都可能拖欠。那么，这些厂商很可能不会因为发改委干预高通，而在短期内直接从他们的专利授权中获得丰厚的收益。 因此，有评论员说，高通被罚被要求整改，就会有利于国内创新环境。 我认为，现在下这样的结论还太早了。如果拖欠专利费的习惯继续延续，专利保护不到位，罚高通伤不了它只会让其更发奋地创新和前瞻布局，例如在半导体照明等领域（奇葩任性的咖啡馆：只开 10 小时 有高通所有发明）。 相反，如果国内手机厂商继续在运营商的鞭策下沉迷于价格战而不是专注创新，那么近期通讯领域的创新环境不会有大的改观。很可能最终三五个品牌牌子横扫中低端市场，高端市场却始终很难获得高定价机型方面的突破。 换言之，如果创新环境本身还不成熟，就算发改委出售干预了，把授权费 65 折争来了，最后剩下的钱还很可能会被业界内耗掉，而且如果高通和联发科价格大战，则不排除刺激更多低端机型出来。而这些低端机很可能由于缺乏专利积累，在国内拖延除高通外的其他专利权人的专利费，同时放弃海外发展的机会，最终把国内中低端市场彻底填平，而华为、中兴、联想则很可能必需到美欧市场去争取更改利润，在国内则不排除赔本换存在感。 高通案后，最恶劣的情况就是 4G 手机一下子被中国厂商做得结构性过剩了，库存积压，这对地方政府保障就业市场稳定、银行收回贷款都不是好事。 五、调查过程中是否存在对高通的恫吓和威胁 「通气会」中，国家发改委反垄断局局长许昆林主动透露： 11:16:29 许昆林：不是因为我们权力大，而是因为我们以事实来说话，完全依靠人性化执法和细节的注意。外界对我们的指责，我们需要澄清一下，我们没三头六臂。 媒体指责我们恫吓人家，我们没这么大的权力来源。 …… 11:07:47 许昆林：20 多次的沟通过程中，高通公司的律师都在场。高通曾提出听证申请，但是他们最后一刻撤回了申请。 11:07:07 反垄断局局长许昆林谈到：因为高通是上市公司，所以消息让他们先公布。高通自己表示，不寻求抗辩。这是高通公司自主作出的决定。对高通纠正之后，对其在中国的发展是鼓励的，需要纠正。所以高通总裁对我们团队的耐心表达了感谢。我们的团队跟他们有 28 次的沟通。 至今国内媒体很少有对发改委反垄断执法的负面报道，所以这样的指责应该是主要来自外媒，如2014 年 9 月 17 日《外企尝到中国反垄断当局的厉害》 ——左文为国内网站转载路透社文章（焦点：外企尝到中国反垄断当局的厉害 | 深度分析 | cn.reuters.com），主要批评了国家发改委反垄断执法人员的执法作风问题。 那么，发改委对高通是否存在威胁、恫吓呢？这得高通自己举证、投诉。但高通如今像躲瘟神一样，希望快点离开这个案件，所以即便存在这样的情况，高通也不可能再提出这样的投诉和举证。 我在《 谁将是高通案背后的受益者？》 中整理了 2014 年 7 月、8 月间的有关高通案的一些报道，两日： 2014 年 7 月 23 日高通季报前一天，央视采访学者律师专家一边倒地批评高通违法该罚， 2014 年 7 月 24 日凌晨证券时报网披露发改委罚单将至，当日股价狂跌 91 亿美元，此后边多次向媒体喊就快下罚单边谈判… 但最终双方达成一致意见并对外公布是 2015 年 2 月 9 日。 那么，前述发改委的做法应该如何评价呢？这可能会涉及到中西方法律文化差异和对当事人程序权利、执法程序合法性的重视程度不同有关。 国内，无论央视、新华社、人民日报，还是其他媒体，连续地批评某一企业的现象也是存在的，具体到发改委系统反垄断执法，央视也存在多次推波助澜、打配合战的情况。 而在欧美，执法者会尽量避免立场先行，保持中立和结果开放性，在违法行为定性、整改措施达成共识前，是不会进入罚款计算环节的，更不会主动以扬言罚款来迫使当事人接受执法者偏好的解决方案，因为这是会被告的。 「通气会」上： 11:16:14 许昆林：（高通反垄断案）进行了公开透明的处理，高通也有权利提出复议、听证。发布处罚决定的时间也进行了详细的商定。这是我们行政执法人性化的一部分。国家发改委反垄断执法跟受检查对象都有充分沟通，所以目前处理的反垄断案件都没有行政复议。 很遗憾的是的，至今类似的沟通，发改委都没有向外界详细披露过，也没有把各方妥协的法律依据、证据、质证等都写入处罚决定。当然，至今发改委系统查处了不少违反《反垄断法》的案件，但全文披露处罚决定的只有两则，外加河北省相关部门对滥用行政权力对外地客运公司歧视性收费的整改承诺。 那么，此时，即便执法者是审慎、公允、客观，于法有据的，外界，包括中国民众仍难免怀疑这其中有暗箱操纵，例如： 有媒体（周锐：《中国反垄断保障涉案企业抗辩权 住友申辩获减罚五千万》，新华网 2014 年 8 月 20 日）披露：住友“要求按照合资公司归属住友的权益对销售额进行部分修正”，减轻罚款 5232 万元人民币。但这种罚款减轻的情形在我国没有公开的先例，也缺少法律依据，更没有公开听证，且没有在国家发改委官方公告中《日本十二家企业实施汽车零部件和轴承价格垄断被国家发展改革委罚款 12.35 亿元》和对住友的处罚决定(发改办价监处罚[2014]9 号) 中提及。被按照权益归属而从住友名下扣除的罚款最终由谁承担，亦不详。 倘若在涉外案件中，超过 5000 万元人民币的罚款扣除都可以如此语焉不详，缺乏实体 法和程序法保障和必要的披露，那么由此留下的寻租危险之大，令人诚惶诚恐，更何况这无疑会使外界难以排除——类似的恣意情况也可能在其他以往案件中存在。 综上： 高通案本身案情还没有完全披露，有待借助处罚决定全文来了解法律适用尺度和经济学分析、证据和程序合规等问题。 对于中国手机市场的影响，还有待观察，业界应警惕由此引发价格战、过多新进入者和专利战。 发改委系统在反垄断执法中摸爬滚打不断学习，确实取得了进展，但也暴露出一系列严重的问题，而且问题不仅涉及发改委反垄断执法系统，而是管中窥豹，涉及整个反垄断法运行机制，如如何评价张昕竹“只为高通工作”的行为？ - 绍耕的回答中的探讨。 反垄断法运行现有的问题主要还是配套规则不完善、权限交叉、机构博弈、透明度低、法治意识差，缺乏明确统一的执法尺度，让不仅当事人，包括执法者自己对法律适用的预见性都比较差。 好大喜功、追求媒体效应、面子要紧是官员的大忌，短期的成绩，很可能让执法者借助裹挟媒体、舆论把个案适用问题，激化成两国关系问题。这会严重妨碍国家大政方针的落实，甚至绑架国家政策，让领导人不得不一再澄清、解释，以免破坏投资环境。这不是说执行《反垄断法》是错的，而是执行的方式，监督和约束执法者的机制出了问题。孙悟空是很厉害，但没有紧箍咒约束，还真没法去陪唐僧一路西去。 反垄断执法者自诩自己没有被复议、没有被起诉，是可以理解的，但如果整个程序公开透明度不够，中间对整改措施的谈判环节，没有经过公开听证和征求意见，就必然会让外界提出质疑是否存在交易，或者相反是否存在恫吓。而高通之所以被传闻求助于美国政府、奥巴马甚至基辛格，是因为高通对在中国向发改委主张申辩、听证表示了绝望，对其具体行政行为包括涉嫌滥用职权的恫吓威胁提出复议、诉讼表示了绝望。这种绝望未必完全应归因于个案执法人员，而是国内大环境使然，即便中国公民也几乎从没有听说起诉国家发改委还能胜诉的例子。没有这样的常例，那么以后发改委系统再去执行《反垄断法》，只会遇到更多人托关系、递条子的情况，轻则妨碍执法，重则腐蚀一线执法人员，或者相关地方官、行业主管部门。 粗粗写就，恐有不周，欢迎知友批评和补充。 查看知乎原文
