日报标题：我很有钱，凭什么不能任性地花给我支持的候选人？ 甄小美，选·美栏目幕后工作者 导言 美国大选可能是最“烧钱”的“一场秀”。前两天，文章《盘点：给希拉里捐款最多的 20 人都是谁？》 向我们展示了站在这位女强人背后的 20 位超级富翁。他们少则百万，多则千万，源源不断地支持着希拉里的所有竞选活动。更不用说，另一位候选人特朗普本人，就是一个亿万富翁。 我们不禁要问，金钱与美国大选、与美国政治到底有怎样的关系？这些捐款者将如何影响未来总统的决策？难道庄严神圣的美国宪法就不禁止这种金钱政治吗？ 2009 年 1 月 27 日，美国总统奥巴马在国会发表了他任内第一次国情咨文。在谈论了经济危机、医改、反恐等议题之后，奥巴马话锋一转：“上周，最高法院推翻了维持近一个世纪的法律，向包括外国公司在内的特殊利益集团打开了闸门，使得他们在选举中的花费不受限制。我认为美国的选举不应由美国最有权势的利益集团或者更糟——外国企业——来提供资金。这件事应该由美国人民来决定，所以我迫切希望民主党人和共和党人联手通过一部法案来纠正这一错误。”话音未落，民主党众议员和参议员纷纷起立鼓掌叫好。而此时电视镜头却捕捉到，与另外几位面无表情的大法官相比，阿利托大法官情绪相当激动，他不停地摇头且口中一直重复着“not true, not true”。第二天，有关奥巴马向最高法院开战以及奥巴马与阿利托之间的“冲突”的新闻迅速抢占美国各大媒体版面。而这一切争议的根源就是最高法院于 2009 年 1 月 21 日判决的 Citizens United v. Federal Election Commission 一案。 一、背景介绍 根据 Citizens United 官方网站上的介绍，本案的上诉人 Citizens United 是一家致力于“恢复公民对我们政府控制的非营利组织”，其目标在于重申美国国父们关于“小政府、经济自由、家庭价值以及国家主权和安全等传统美国价值”。毫无疑问，这是一个保守派组织。2008 年 Citizens United 拍摄了一部名为《希拉里》的纪录片，该片对当时正准备参选总统的参议员希拉里持批评态度。为了宣传计划在预选前 30 天出现在有线电视的视频点播服务上的《希拉里》，Citizens United 在广播电视和有线电视上为该片制作了广告。 2002 年，由共和党参议员 John McCain 和民主党参议员 Russell Feingold 发起的《2002 年两党竞选改革法案》获得通过。该法案通过之前，《1971 年联邦竞选法案》规定在某些特定联邦选举中，禁止公司和组织在各种形式的媒体上动用其一般财富资金对候选人进行直接捐赠或用于“明确宣传”支持或反对某候选人的独立支出。该规定后被编入联邦法典，也就是判决中频繁出现的§441b。 而《2002 年两党竞选改革法案》§203 则是对§441b 的修正，《2002 年两党竞选改革法案》§203 把禁止公司和组织从事的行为从“明确宣传”扩展到“选举性传播”。在广播、有线电视和卫星传播中具有以下两个特征的就属于“选举性传播”：1、涉及联邦职位的可明确识别的候选人；2、在预选前 30 天或大选前 60 天开始。 而联邦选举委员会（Federal Election Commission，简称 FEC）则进一步将“选举性传播”定义为“公开发散地传播”，比如在总统预选中，如果一个即将举行预选的州内在预选开始前 30 天内有超过 5000 人接收到这一信息，就属于要受到限制的传播。不过联邦法律只是直接禁止了公司和组织使用其一般资金从事政治活动，公司和组织可以单独成立一个名为政治行动委员会（political action committee，简称 PAC）的独立基金间接行动。 由于担心自己触犯上述联邦法律，Citizens United 向地区法院主张将联邦法律对公司和组织进行捐助的限制适用于《希拉里》这部纪录片是违宪的，同时还主张将《两党竞选改革法案》中对于公司和组织捐助必须有“免责声明”和“披露义务”的要求适用于该片也是违宪的。 二、判决分析 Citizens United 案是一份五比四的判决。如一些学者所言，这是一份基本按意识形态站队的判决，五位保守派大法官与四位自由派大法官在此泾渭分明。本案一共出现了五份意见，其中法庭的多数意见由保守派大法官肯尼迪撰写，另外四位保守派法官斯卡里亚、阿利托、托马斯以及首席大法官罗伯茨加入。一份异议由大法官斯蒂文斯撰写，另外三位自由派大法官金斯伯格、布雷耶和斯托马约尔加入。除此之外，首席大法官撰写了一份附议以回应自由派法官对司法节制和遵循先例的质疑，阿利托加入。斯卡里亚对斯蒂文斯就第一修正案“原旨解释”提出的异议做出回应，阿利托和托马斯大法官加入。托马斯大法官对多数意见的第四部分持异议，认为对言论自由的保护仍旧不够彻底，因此又单独提交了一份意见。 判决篇幅不短，代表自由派撰写异议的斯蒂文斯法官还专门为过长的判决表示抱歉，但本案的重要性和争议性显然使得各方都必须把话说清楚、说充分。在五篇意见中，肯尼迪法官代表保守派撰写的多数意见和斯蒂文斯法官代表自由派撰写的异议显然因其统观全局和针锋相对而最为重要。 1大锤还是手术刀 肯尼迪法官撰写的多数意见共分五个部分，在第一部分对本案的基本事实、涉及法律和上诉历史等背景性问题进行介绍之后，肯尼迪法官在第二部分开篇提出了一个乍看有些奇怪的问题——上诉人对于适用于《希拉里》一片法律的违宪主张能否在一个相对狭窄的基础上解决？ 什么是“在狭窄的基础上解决”呢？这种“狭窄的主张”其实多出自上诉人 CitizensUnited 自己的一系列抗辩，比如：因为《希拉里》并没有明确呼吁选民去支持或反对希拉里，所以不属于联邦法律所禁止的“选举性传播”；或由于《希拉里》仅在付费的视频点播服务而不是免费的广播电视中出现，因此存在较低的扰乱选举程序的风险；又或联邦法律应对 Citizens United 这种绝大多数成员是普通个人的非营利组织的政治言论给予一定例外等等。 总而言之，“狭窄”更多是主张将这些法律“适用于”《希拉里》违宪，而不是去挑战这些法律本身的合宪性。然而，多数意见拒绝了上诉人的“狭窄”主张，理由是采取这种“狭窄”的进路将会导致对政治言论的冷却。当然，对“狭窄”解决问题的拒绝遭到了自由派的大肆抨击，著名自由派法学家罗纳德·德沃金在《纽约时报书评》上一篇名为“一个毁灭性的判决”的评论中指出五位保守派法官完全可以支持上诉人自己提出的主张而不宣布法律违宪，然而多数意见不仅在第一次听审后就决定置上诉人自己的呼声于不顾，引入自己的议题，更是在夏天紧急安排了一次特别听审以便尽快做出判决。在此，多数意见显得“雄心勃勃”，志在必得。 由斯蒂文斯大法官撰写，另外三位自由派大法官加入的异议同样分为五个部分，篇幅甚至比多数意见还要长。在异议的前两个部分，斯蒂文斯法官主要批评多数意见“用大锤而不是手术刀去摧毁国会试图管制政治程序的最重要的立法”以及对遵循先例制度的违反——“五位法官不满于本案有限的本质，为了改变法律，他们改变了整个案子。”德沃金认为多数意见并不仅仅体现保守派法官对公司利益的偏爱，还存在“一个更阴暗的解释”，即本案和 2000 年的布什诉戈尔案一样，背后是赤裸裸的党派利益。斯蒂文斯的异议显然不会如此直白，但他也指出“本案与被推翻的 Austin 案和 McConnell 案唯一的不同就是法庭成员的构成”，暗示这是保守派在按照自己的路线图去实现政治纲领。 2 竞选经费改革的第一修正案传统：从 Buckely 案到 McConnell 案 在拒绝了狭窄地解决问题后，那么本案的争议焦点就变为公司和组织在竞选中的支出和花费是否属于受到第一修正案保护的政治言论。或者简单来说，公司和组织在竞选中花的钱是不是受保护的言论。 我们不难发现，从多数意见和异议的第三部分开始，“历史”、“传统”这些字眼频频出现于双方的意见中。因为无论对多数意见还是异议来说，如何把今天的结论建立于判例和历史的解读之上是最关键的任务。双方都试图以 Buckley v. Valeo 案、First Nat. Bank of Bostonv. Bellotti 案、Austin v. Michigan Chamber of Commerce 案和 McConnell v. Federal Election Commission 案为中心，在金钱与言论这一问题上建构出自己的第一修正案版本。 无论是肯尼迪还是斯蒂文斯，都选择了 1976 年的 Buckley v. Valeo 案作为开始。 水门事件后，美国国会通过了《1971 年联邦竞选法案》，并设立联邦选举委员会负责监督和执行。在 Buckley 案中涉及争议的《联邦竞选法案》主要涉及以下两个方面：1、个人对“清晰明确的候选人”的捐助和支出受到限制，同时候选人竞选联邦职务时的花费也受到限制；2、某一竞选阶段的捐赠和支出情况应当报告和公开。 Buckley 案最重要的意义在于，某种程度上它标志着“金钱=言论”和“钱能说话”的开始。如果个人或组织就某些政治问题或候选人发表评论当然属于受到保护的政治言论，然而用钱对政治候选人进行捐赠或其他竞选支出，这到底是一种行为还是言论呢？一个人或组织所花的钱，怎么就会他说的话一样，变成了一种言论呢？ 在这里，多数意见依据 1961 年涉及焚烧征兵卡的 United States v. O’Brien 案认为捐赠和支出并不是像焚烧征兵卡这样的行为，即便其中包含一些行为的因素，也因为其具有“交流”的因素而属于言论或与言论有关。此外，多数意见还认为由于在当今大众社会任何一种观点的交流都需要金钱支出，限制支出将会限制言论的数量、议题的种类、讨论的深度以及所能覆盖的受众。从而，限制钱就会导致限制言论的数量、种类、深度和覆盖面，最终限制言论。从这 Buckley 案开始，“钱能说话”这一前提就算确立下来了，剩下的问题只是谁的钱能说话，哪些钱能说话的了。 法庭的多数意见还做出了一个影响深远同时又饱受争议的区分——多数意见认为限制个人对竞选和候选人的捐赠并不违反第一修正案，因为这将有助于防止投桃报李、“利益交换式”的腐败，提高“代议制民主的廉正”；然而多数意见同时认为《联邦竞选法案》对于支出的限制却违反第一修正案的，因为这很难防止“利益交换式”的腐败，同时限制了言论的数量、种类、深度和范围。 支持对竞选支出加以限制的人除了防治腐败外，还提出另一个重要的利益——促进平等。通过限制花费和支出，可以限制富人、公司和组织因大量财富还具有的权势和影响，从而促进平等。但是对于促进平等的主张，多数意见却断然拒绝。Buckley 案多数意见说出了一段十分著名同时又饱受争议的话：“……政府可以通过限制某些言论来增强另外一些言论的概念并不容于第一修正案。”换言之，促进平等并不容于言论自由。正如一些学者所批评的，“防止腐败”和“促进平等”选举经费改革最常见的两条理由，然后最高法院从 Buckley 案开始，无论自由派还是保守派一直选择了拒绝“平等”这一诉求。 在对 Buckely 案的解读上，肯尼迪和斯蒂文斯其实并不存在重大分歧。双方都接受了“钱能说话”这一前提，不同在于“谁的钱”或者“什么样的钱”才能说话。肯尼迪认为既然多数意见直接认定限制支出侵犯了发言者的第一修正案权利，而没有在个人、公司和组织这些发言者中间做出区分，那么 Buckley 案多数意见没有否定就意味着肯定——谁的钱都可以说话。而斯蒂文斯则认为 Buckley 案对个人、公司和组织没做区分，但也并没有禁止今后做区分的意思出现。 而 Buckley 案两年之后的 FirstNat. Bank of Boston v. Bellotti 案则直接涉及了公司的钱能不能说话这一问题。正如斯蒂文斯所说，Bellotti 案也是多数意见最倚重的一个案例。 Bellotti 案的背景是马萨诸塞州打算通过公投决定是否修改州法，全国银行联合会和一些商业组织打算通过资助一些宣传活动来反对这一公投。但马萨诸塞州的刑法禁止公司通过捐赠和支出影响除“实质上涉及公司财产权、商业和资产的问题之外的投票”，Bellotti 案就涉及这条立法的合宪性。最终法院推翻了该立法，对于这一结果保守派和自由派并不存在争议，双方争议的焦点是 Bellotti 案中麻省州法到底为何被推翻？ 保守派多数意见倾向于强调和“扩大”该判决的重要意义，主张该法是因为剥夺了公司的言论才被推翻，因此 Bellotti 案是公司享有政治言论自由的明确肯定。肯尼迪法官强调 Bellotti 案多数意见认为“问题不是公司是否像自然人一样享有第一修正案权利，而是立法是否剥夺了第一修正案原本要保护的表达。”Bellotti 案追随 Buckley 案，同样认为即便出现腐败或腐败的可能性，这也不是一项足以压倒言论自由的利益，而多数意见再次引用了 Buckley 案中那句“名言”决绝了有关促进平等的主张。因此，肯尼迪法官对 Bellotti 案的定性为——言论并不因为它的来源是公司而丧失第一修正案保护，即“公司的钱也能说话”。 但斯蒂文斯法官认为 Bellotti 案处理的问题其实相当狭窄，该法被推翻与剥夺了公司的言论自由无关，麻省立法被推翻是因为该法属于“观点歧视”——在进行公投这一议题上，麻省立法为持反对态度的公司和组织施加了负担，该法的目的在于限制和剥夺反对公投的言论。因此，Bellotti 案只是宣布不能对公司和组织进行这种“观点歧视”的限制，并不是像多数意见所声称的那样证明公司和个人的钱都可以说话。 双方另一个争议还集中在 Bellotti 案中的脚注 26，其中有一句是“在本案中，我们对公司在一般性公共利益上的言论权的考虑与公司在政治竞选和公共职位选举中的权利不具可比性”。异议由此认为这句话证明了 Belloti 案所要表达的意思恰恰与多数意见所解读的相反，本案只是肯定公司在公投时享有言论权，并没有肯定在政治选举中同样如此。但肯尼迪却认为异议仅凭脚注来否定正文是不合适的。 接下来，就是被多数意视作眼中钉的 Austin v. Michigan Chamber ofCommerce 案。 在 1990 年的 Austin 案中，密歇根商会打算运用其一般基金为他们支持的州众议员候选人在报纸上做广告，然而《密歇根竞选资金法》禁止公司或组织使用其一般资金支持或反对州职位的候选人，但是该法允许公司和组织单独设立具有政治目的的基金（PAC）来间接行动。法庭的多数意见支持了密歇根竞选法。由马歇尔大法官所撰写的 Austin 案多数意见认为尽管的确限制了公司和组织行使他们的政治表达自由，但密歇根州立法却服务于一项重要的利益——限制因公司影响政治从而可能导致的腐败。马歇尔认为像有限责任、永久存续期和税收减免等法律和经济特征，使得公司“可以运用它在经济市场中积累起来的大量资源在政治市场中获得某种不公平的优势”。 马歇尔法官进一步指出，这种优势使得公司在现实政治中具有相当可观的力量，但公司获得的这种优势是基于它的财富和经济实力，而不是公司的政治观点所获得的民众支持。因此密歇根州的立法正是为了防止这种由大量财富累积而可能出现的腐蚀和扭曲，并且为了实现政治廉洁的压倒性利益的手段是“适当剪裁的”。 其实，在多数意见和异议对 Bellotti 案提出了不同版本的解读后，他们对于 Austin 案的立场就十分明确了。肯尼迪法官明确说以 Austin 案为界限第一修正案一分为二，前 Austin 时期反对基于发言者身份的区分，后 Austin 时期则恰恰相反。因此，对于保守派大法官来说，Austin 案必须被推翻。 肯尼迪法官在推翻 Austin 案时可谓下足功夫，他认为 PAC 由于在设立、管理和运作上十分复杂，只有极少数非常富有的大型公司和组织才有可能设立，因此 PAC 并不是像自由派所说的是“发言的另一种渠道”，Austin 案是“以刑法为后盾，对公司言论的全面禁止”。他将 Austin 案多数意见背后的三个逻辑支撑分别是防止扭曲、防止腐败和保护异议股东。 针对公司言论将会“扭曲”选举的观点，他认为第一修正案并不关心公司累积的大量财富和获得的优势地位是否代表着大众对公司观点的支持，现实中个人和媒体都在运用从经济市场中积累的财富和优势。他的反驳接近于斯卡里亚法官在 Austin 案异议中所举的例子：一个亿万富翁所拥有的财富同样并不代表公众对他政治观点的支持，为什么他的言论可以不受限制？尽管本案所争议的法律已经豁免了媒体企业，但是肯尼迪仍旧“危言耸听”地指出作为民主喉舌的媒体同样在市场中积累了大量财富而且媒体这种优势地位也并不一定的代表了民众的支持。难道根据防止扭曲的逻辑也要去限制媒体的言论吗？而对于反腐败这一利益，Buckley 案的多数意见已经阐述——只有对捐赠的限制由于可以避免“利益交换式的腐败”而得到了支出，除此之外，防治腐败或出现腐败的可能性并不是一项足以压倒言论自由的利益。 至于保护对政治资助持异议股东的理由，肯尼迪认为这一保护既不够充分又过度保护，所谓保护不足是指仅在某些特定媒体上，在选举开始前 30 或 60 天才保护股东的利益显然是不够的；过度保护是指这一保护将大量只有一个股东的公司包括在内。至此，肯尼迪得出结论，鉴于 Austin 案推理的不足和政治言论自由的极端重要性，多数意见决定推翻 Austin 案。 在对 Bellotti 案做出了“狭窄”地解释后，斯蒂文斯指出 Bellotti 案与 Austin 案之间的区别不是前者给予了公司言论自由而后者拒绝了，而是前者涉及了“观点歧视”而后者没有。Austin 案中六位持多数意见的法官都曾参与 Bellotti 案，他们并没有觉得 Austin 案与 Bellotti 案有什么重大区别。因此，Austin 案以及其后的 McConnell 案并不是多数意见所说的“异类”，相反，Bellotti 案和其后的 McConnell 案完美地遵循了 Buckley 案和 Bellotti 案所确立的传统。多数意见以 Austin 案为界进行划分的做法是没有根据的。 推翻 Austin 案后，多数意见试图回到前 Austin 时代仍面临一个障碍——2003 年的 McConnell v. Federal ElectionCommission 案。之前提到过的 Buckley 案涉及《1971 年联邦竞法案》的合宪性，通常认为《1971 年的联邦竞选法案》所限制的是“硬钱”，而并不限制对“软钱”的使用。而《2002 年两党竞选改革法案》对《1971 年联邦竞选法案》的主要修正主要体现在其试图对“软钱”进行限制。 所谓“硬钱”是指针对“有关清晰明确的候选人”且目的在于影响联邦选举的资助，而“软钱”的目的则可能是混合、间接的，比如对下列行为的资助都属于花费“软钱”——号召“出去投票”、政党广告、呼吁立法的广告，甚至提到了候选人姓名但并没有明确宣扬支持或反对的广告也符合规定。“软钱”还允许候选人或政党进行“议题广告”，只要该广告不明确支持或反对某一候选人，就可以宣扬其在类似持枪、堕胎、同性婚姻、安乐死等一切议题上的立场。这就是所谓“明确宣传”和“议题宣传”，对“明确宣传”的资助属于“硬钱”要受限制，而对“议题宣传”则属“软钱”因而不受限制。因此，《两党竞选改革法案》试图改变通过花“软钱”来规避对“硬钱”限制的局面。而法庭以五比四支持了对软钱的规制。Citizens United 案多数意见中的肯尼迪、斯卡里亚、托马斯法官都加入了异议。 如前所述，《2002 年两党竞选改革法案》§203 是对联邦法律§411b 的扩张，简单来说，公司和组织不能花“软钱”了。因此，McConnell 案和 Austin 案一样是多数意见的绊脚石。在推翻了 Austin 案后，肯尼迪对 McConell 案却着墨不多，他认为推翻 Austin 案意味着公司和组织可以使用自己的资金进行支出，那么公司既然有权花“硬钱”，那么更有权利花“软钱”了，因此§203 和§411b 同样要被推翻。 在剩下的第四部分，多数意见支持了《两党竞选改革法案》中§201 和 311 对“免责”和“披露”的要求。最高法院九位大法官中，只有托马斯大法官持反对意见。 至此，多数意见的任务已经完成——公司和组织终于像个人一样，其在政治选举时的支出和花费受到第一修正案的保护。简言之，公司和组织的“钱”也能“说话”了。 三、进一步思考 斯蒂文斯法官在 CitizensUnited 案异议的结尾则斥责多数意见是对大多数美国公民“常识”的违背。借用斯蒂文斯法官“常识”这一概念，如果公司的钱可以说话是对常识的违背，那么根据常识，个人的钱就可以说话吗？ 同样，让我们回忆一下斯卡里亚大法官在 Austin 案的异议中用来质问多数意见例子：一个亿万富翁拥有的万贯家财同样不代表公众对他观点的支持，同样可能导致政治腐败，为什么他的竞选支出和花费就属于第一修正案保护的言论？斯卡里亚的质问当然是为了论证公司的钱与个人的钱一样，都受言论自由保护。但我们进行一下逆向思维，如果说公司和组织的钱不能说话，那么个人的钱为什么就可以说话呢？究竟从何时开始，无论个人还是公司，在竞选时的捐赠、宣传、支出这些行为以及所花的金钱变成了第一修正案所保护的言论？从何时开始，钱能说话了？ 对上述问题的回答，最终都将变为对一些根本的“元问题”的思考——言论到底具有怎样的性质、意义和价值使得其如此需要受到如此保护？究竟什么才是第一修正案所保护的言论？而对这些根本问题的回答，有必要回到四十多年前保守派法学家 Robert Bork 和自由派教育家、哲学家 Alexander Meiklejohn 之间那场著名的争论。在这场争论中，两位“一代宗师”的目的只有一个——通过对上述根本问题的追问，提出一种高屋建瓴、足以流芳的第一修正案理论。而四十多年来，不仅是在竞选经费改革领域，在整个言论自由问题上，保守派和自由派的分歧和发展都可以追溯到四十多年前的那场争论。 这场争论的核心文本是 Meiklejohn 于 1961 年发表的论文《第一修正案是绝对的》和 Bork 发表于 1971 年的《中立原则和一些第一修正案问题》。 Meiklejohn 不满于 Schenck v. UnitedStates 案所确立的“明显而现实的危险”这一检验标准，认为这要求在每个案件中都要对冲突的利益进行衡量。衡量是一种权宜，而不是一种理论。同时，Meiklejohn 要为自己所持的“第一修正案权利是绝对的”这一立场正名。当时最高法院大法官布莱克是著名的绝对主义者，他在一次演讲中曾说：“我认为‘国会不得制定法律……’就意味着国会不得制定法律。”对第一修正案绝对立场持反对态度的人多以此来抨击绝对主义者主张无法无天、想说什么就说什么。Meiklejohn 让绝对主义立场摆脱“妖魔化”形象的办法就是构建一种第一修正案理论去保护所有应该保护的言论同时派出那些不该保护的言论——也就是说“第一修正案是绝对的”意味着言论自由在 Meiklejohn 的理论之下是绝对和自洽的。 在 Meiklejohn 这篇影响深远的文章发表后十年，Bork 在文章的第一句中同样指出美国宪法当前最让人不安的一面就是缺乏一种理论，而这一点在第一修正案领域尤甚。Bork 同样指责“明显而现实的危险标准”中的利益衡量不是理论，但这显然不是他的主要目标——Meiklejohn 才是。Bork 就是要为保守派提出一种足以对抗 Meiklejohn 理论的理论。那么，两人的言论自由理论到底是什么呢？ Meiklejohn 的论证始于这样一段话：“第一修正案并不保护‘说话的自由’。它保护的是我们统治者有关思想和交流的活动的自由。”有趣的是，Bork 在开始自己的论述时引用了 Meiklejohn 这段原话，并且表示对此他完全同意。但是，从同样的起点出发却导向了完全不同的终点。 Meiklejohn 第一修正案理论的重点集中上面这句话中的“我们统治者”，在 Meiklejohn 看来，我们人民（we the people）就是美国的统治者。美国的政制是我们人民自己的统治，这里出现了 Meiklejohn 第一修正案理论中最重要的关键词——自治（self-government）。既然是自治，那么为了实现更好的统治的途径就是让统治者——我们人民——变得更好。那么，第一修正案的目的、价值和意义就在于如何让“我们人民”变得更好，如何保护和促进“我们人民”更好地去“自治”。第一修正案就必须促进和实现使“人”变成合格的、更好的“公民”。自治显然不仅仅是两眼一抹黑地去投票，只有合格的公民才能在投票前对相关的议题有所理解，参与讨论，只有合格的公民才有可能实现真正的自治。或者如 Meiklejohn 所说，自治需要公民具有“智识、正直、感性和热心公众福利”。因此，第一修正案需要保护的言论就是能够实现这些目的和价值的言论。所以，除了像就政治议题进行辩论，对政府进行监督和批评这样明确的政治性言论外，Meiklejohn 又列举了四类应该保护的言论的内容：教育、有关哲学和科学、文学和艺术以及公共讨论和公共议题。 与 Meiklejohn 不同，Bork 更关注第一修正案所保护的思想和交流，而不是思想和交流活动的主体。“自治”是 Meiklejohn 的关键词，而 Bork 的关键词则是“代议制民主（representative democracy）”。什么是 Bork 定义的“代议制民主”呢？——一种如果缺乏对公共官员和政策的开放、活跃的辩论就没有意义的政府形式。因此，Bork 版本的第一修正案的目的和意义就在于促进和保护对政治性议题的讨论而增进代议制民主。Bork 最后得出结论，第一修正案应当保护的言论只有一种——“清楚且占优的政治言论”。第一修正案文本中写着保护的是“言论”，但 Meiklejohn 认为“言论”是由“发言者”说出的，更好、更合格的人才能表达出更有价值的言论。而在 Bork 看来，关注的应当是言论本身——什么内容的言论是好的、有价值的，而不是从什么发言者嘴里说出来的。 四十多年前的那场争论中并没有直接涉及选举经费和公司言论的问题，但我们却能从今天的这场争论中看到 Bork 和 Meiklejohn 的影子。根据 Bork 的理论，言论的内容而不是言说者的身份才是关键——谁在说话并不重要，关键是他（也可以是公司和组织的“它”）在说什么。而公司和组织在选举——差不多是日常政治中最具“政治性”的时刻——所说的话当然属于“清楚且占优的政治言论”，理应受到保护。 而对于自由派来说，根据 Meiklejohn 的理论，言论自由既然是为了让人民更好的自治，那么公司和组织显然永远“主体不适格”，它永远无法通过言论表达而变成合格的、更好的“公民”。所以在 Citizens United 案异议中，斯蒂文斯法官用非常 Meiklejohn 式的语言指出——言论自由是“我们人民”在宪法下享有的权利，……公司这人造的“没有良知、没有信仰、没有感觉、没有思想、没有欲望”的主体怎么能算是“我们人民”中的一员呢？ 但是如果细读 Bork 和保守派在竞选经费和公司言论一系列判例中的话语，却可以发现他们话语背后存在一个重大的理论缺陷和鸿沟。简单来说，正如我们在 Citizens United 案多数意见中看到的，保守派的逻辑是——“清楚而占优的政治性言论”对代议制民主极端重要，因此不管该言论来自个人还是公司，都应该给予保护，即主张公司的钱和个人的钱一样，都能说话。 但这种逻辑必须建立于这样一个前提和基础之上——政治竞选中的捐赠、支出等行为以及所花的金钱（无论来自哪里）是一种言论——即金钱等于言论，钱能说话。但是这一至关重要的前提和基础却没有出现在保守派的言论自由理论中。Bork 在 1971 年的文章甚至都没有提到竞选经费的问题。那么，是谁替保守派填补这一理论鸿沟，在金钱与言论之间划上了等号呢？——是保守派的对手自由派。 与 Bork 明显要限缩受保护言论不同，自由派的理论是要尽可能地扩大受保护言论的范围。从 Meiklejohn 的理论出发，自由派对言论自由的“扩大”体现在以下两个方面。首先，凡是能够使实行自治的公民变得更好、更合格的言论，都应该受到保护。那么不仅仅是对政治议题的辩论和对官员的批评这些明显的政治言论，像 Meiklejohn 所列举的教育、科学、文学、艺术类的言论同样应该受到保护。这就使得受保护的言论完成了第一次的“扩大”——从 Bork“清楚且占优的政治言论”扩展到了非政治言论。而色情作品是否受到言论自由的保护——这一自由派在言论自由问题上最受抨击之处——正是上述理论逻辑发展的必然结果。因为主张保护色情作品的理论家正是以这些作品具有“严肃的文学、艺术和科学价值”，从而属于可以提高公民素质的“文学、艺术类言论”而理应受到保护。 除此之外，伴随着六十年代美国的社会运动和自由派理论的发展，扩大的不只是受保护言论的范围。Meiklejohn 认为言论是“我们统治者有关思想和交流的活动”，从人们的所说所写到“有关思想和交流的活动”，通常意义上所理解的“言论”的定义和概念也发生了革命性的变化。前面曾提到过，Buckely 案的多数意见正是根据 United States v. O’Brien 案中对“言论”定义的革命反驳了竞选经费不是言论的主张，竞选经费从此以后堂而皇之地进入第一修正案领域。在 O’Brien 案中，撰写多数意见的自由派首席大法官沃伦认为像焚烧征兵卡这种行为，其中包含“言论”和“非言论”两种“元素”，只要行为中的“非言论元素”没有侵犯实质的、重要的政府利益，这种“行为”就是受到言论自由保护的“言论”。什么是行为的“言论元素”，其实就是 Meiklejohn 所说的“有关思想和交流的活动”。在这种理论之下，只要行为存在“言论元素”或者“交流”的因素，就有可能变成一种“言论”从而进入第一修正案的视野。由此开始，焚烧国旗、焚烧征兵卡、身着“Fuck the Draft”的夹克出现在公共场合、3K 党言论、在黑人面前焚烧十字架、佩戴纳粹标志、政府通过国家捐助艺术基金（NationalEndowment for the Arts，简称 NEA）对艺术作品进行资助…… 这些用“常识”来看很难和言论划上等号的行为一夜之间变成了言论。虽然这并不意味它们最终是“受保护的言论”，但当他们进入第一修正案视野的同时，“言论”已经彻底发生了改变。因此，当那么多行为都因具有某些“言论元素”和“交流元素”而成为“言论”之后，为什么选举中的捐赠和支出就不是言论呢？在那么多东西都能“说话”之后，金钱为什么不能说话呢？更何况自由派本来就不反对钱能说话这一前提，只不过反对公司和组织可以用钱讲话罢了。 保守派今日的逻辑和理论竟是在自由派的“帮助”之下完成，被奥巴马批评为“改变了近一个世纪法律”的“毁灭性的判决”背后却是近四十年来言论理论的发展和支持。今天的自由派纷纷将 Citizens United 案视作从天而降的巨大邪恶，似乎美国民主从此将毁于一旦。也许未来某天 Citizens United 案会被推翻，但是在一个钱仍能讲话的社会，禁止公司和组织的金钱变成言论就会使情况变好吗？ 正如早在 CitizensUnited 案之前就致力于国会改革和重塑美国民主的 Lawrence Lessig 在他的网站上说，Citizens United 最大的危险是“分散精力”——人们忙于批评 Citizens United 案，认为该案将会对美国的民主产生重大威胁，然而却忽略了美国的民主早已出现了根本性问题。该案不过是“让一个已经破败的政治体系变得更糟”。因此 Lessig 正致力于推动首先在国会通过一部《公平选举法》，而他的终极目标则是通过一条新的宪法修正案。 对美国人民来说，也许现在是一个对根本问题重新提问的时候了：什么是真正好的政治？什么是应该保护的言论？而对上述问题的思考不妨先从这样一个问题开始——在民主政治中，钱到底能不能讲话？ 原文载《政治与法律评论（第一辑）》。本文转载自PKU法治研究中心（微信号：PKUNOMOS） 阅读原文
